Ao sujeito que decidir participar de um certame é primordial examinar a lei, o edital e analisar se detém os requisitos necessários para competir, pois deve-se ter em mente que a responsabilidade perante o órgão não surgirá somente quando for efetivamente contratado pelo órgão.

A licitação possui diversas etapas, e, por óbvio, quando um participante atrapalha uma das fases automaticamente acaba prejudicando todo o andamento o procedimento licitatório.

O legislador visando evitar que o certame fosse prejudicado previu na Lei de Licitação 8.666/93 em seus art. 87º e na Lei 10.520/02  (pregão) em seu art.7º, penalidades para durante o processo de licitação e posteriormente a consagração do vencedor à aqueles que não cumprirem com o que lhe fora solicitado. Vejamos:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Assim, temos que aquele que atua com o intuito de prejudicar o certame ou com desídia estará sujeito as penalidades previstas em lei tendo em vista que a depender do ato frustrará completamente o certame demandando mais tempo para que seja finalizado.

No entanto, muita dúvida surge acerca da legitimidade da aplicação de penalidade na modalidade pregão, quando o licitante deixa de entregar a documentação solicitada ou apresenta documentos falsos,  uma vez que na fase de habilitação, supostamente, o interessado não foi consagrado vencedor, logo, não haveria prejuízo ao órgão.

A resposta ao questionamento é dividida tendo em vista que uma parcela entende que a simples ausência de entrega de documento, a depender da fase do processo licitatório, seria irrelevante e juridicamente neutra, sendo indevido o sancionamento desproporcional, pois são nulos os reflexos negativos no órgão.

Essa corrente entende que não há respaldo jurídico para a aplicação de punição pela não entrega de documentação na fase posterior aos lances e anterior a adjudicação e homologação, inclusive, oportunizado ao órgão a possibilidade de colocar possíveis sanções em edital, muitos não o fazem, sendo impossível almejarem posteriormente sanções sem respaldo legal ou contratual.

Além disso, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de afastar penalidades administrativas nas situações em que a empresa participante foi desclassificada ou inabilitada sem prova de ter praticado qualquer ato doloso no intuito de procrastinar o desfecho do processo licitatório.

Assim, o simples fato de não entregar a documentação ou amostra na fase de habilitação não deveria resultar na aplicação automática do art. 7 da lei 10.520/02 sem antes examinar se o particular agiu com dolo.

Entretanto, para a outra parcela dos estudiosos da matéria a não entrega dos documentos e/ou amostra na fase de habilitação deve ser penalizada independentemente se agiu o licitante com culpa ou dolo, pois ainda que a Administração pública possa analisar a proposta do segundo colocado e assim sucessivamente até que atinja o objetivo do edital, a ausência da documentação solicitada atrasa o certame e consequentemente gera prejuízos ao órgão, mesmo que indiretamente.

No entanto, para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei deverá ser observado o devido processo legal, com a análise as implicações previstas em edital e o quanto tal atitude atrasou o certame e prejudicou o órgão, pois por óbvio que a penalidade daquele que não entrega, por exemplo, a documentação na fase de habilitação não pode ser a mesma daquele que assina o contrato e não executa a obra contratada.

Logo, a empresa que ao participar de um pregão não entregou a proposta ou a amostra do produto não poderia sofrer a penalidade de suspensão para licitar uma vez que esta seria desarrazoavel.

Há de se frisar que não se está alegando que a empresa não deve ser penalizada, pois se essa não cumpriu com a sua obrigação e de alguma forma prejudicou o órgão, deve sim ser penalizada para que tal fato não se torne uma prática reiterada e nem fonte de inspiração para terceiros.

Ainda, se faz necessário uma análise mais detalhada acerca da empresa infratora, se essa possui uma conduta contumaz de falhas perante os órgãos da Administração Pública, se já sofreu penalidades pelos mesmos motivos entre outros.

O art. 87 da Lei 8.666/93, prevê a pena de Advertência antes das penas de Multa e suspensão, devendo o participante ser advertido para posteriormente serem aplicadas as penalidades mais gravosas.

Assim, temos que a aplicação de sanções devem ser pautadas com base no princípio da proporcionalidade, analisando o nexo causal entre a conduta do infrator e o prejuízo efetivamente sofrido pelo órgão.

O interessado em participar de licitação e/ou pregão tem que atuar com primor, presteza e acuidade atentando-se a todas as fases e tudo o que foi solicitado para que desta forma não venha a prejudicar o bom andamento do certame e ser penalizado.

Ressaltando-se que a aplicação de penalidade deve ocorrer com a instauração do devido processo legal e após esgotados todas as tratativas na esfera administrativa. E a depender do caso, é possível recorrer ao poder judiciário.