O ingresso em determinados cargos ou empregos públicos se dá, tão somente, por meio de concurso público, onde o particular e a administração pública ficam vinculados ao edital publicado, devendo obediência ao mesmo.

Como se sabe o edital faz lei entre as partes e o ali estabelecido deve ser respeitado, logo, uma vez que é o edital que determinará o regime de cargos e empregos na carreira a ser preenchida, não pode a administração pública exigir daquele que foi aprovado, que esse exerça função ou funções distintas daquelas compatíveis com o emprego ou cargo empossado.

Nesse sentido determina a Lei nº 8.112/90 em seu art. 117, XVII, ao estabelecer que é proibido “cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias.”

Todavia, não é incomum que o servidor público seja obrigado a exercer função incompatível com aquela constante no concurso que prestou, o chamado desvio de função, o qual é “configurado na hipótese em que o funcionário, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação.”[i]

Assim, temos que o desvio de função é vedado por lei, exceto em situações emergenciais e transitórias, quando se faz necessário o desvio para garantir a continuidade do serviço público, sendo essa exceção à única autorizadora do desvio de função.

Todavia, se o desvio de função não se enquadrar nas situações autorizadoras, esse é ilegal e existindo diferenças salariais, onde o servidor recebe pela função que não exerce, a qual geralmente o garante uma remuneração mais

tímida, pode esse exigir o pagamento das devidas diferenças salariais, seus respectivos reflexos, vantagens e gratificações, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, garantindo, assim, que receberá pelo cargo ou emprego público que efetivamente desempenha.

Não há dúvidas que o desvio de função, além de ferir o princípio da legalidade – que exige a aprovação em concurso público para o exercício de determinado cargo ou função pública – também resguarda a administração pública enriquecer ilicitamente, uma vez que essa se beneficia dos serviços prestados sem arcar com a devida contraprestação.

Sobre o tema já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, editando a súmula 378, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Primordial destacar que não cabe falar em mudança de cargo ou emprego, ou seja, não pode o servidor exigir que seja investido no cargo ou emprego que efetivamente exerce, pois, conforme anteriormente dito, o servidor e a administração pública estão condicionados ao edital, podendo o servidor exercer as funções inerentes ao seu cargo ou emprego. Portanto, se o servidor foi aprovado para o cargo de auxiliar de limpeza, esse permanecerá sendo auxiliar de limpeza, mesmo que tenha, por anos, exercido a função de atendente. O que existe é o direito a indenização pelos serviços prestados e não pagos.

A indenização ora tratada está condicionada a prescrição quinquenal, ou seja, o servidor só poderá reclamar as diferenças salarias, seus reflexos, vantagens e bonificações dos últimos 5 (cinco) anos.

Por fim, é importante destacar que o desvio de função não se confunde com o cargo de confiança ou nomeação para cargo em comissão, bem como a readaptação, sendo essas situações perfeitamente legais, onde o servidor exerce função ou cargo diverso do empossado originalmente.

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[i] TJSP;  Apelação Cível 1000305-74.2018.8.26.0312; Relator (a): Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Juquiá – Vara Única; Data do Julgamento: 09/12/2019; Data de Registro: 09/12/2019