Primeiramente, é primordial sabermos que tanto o pai quanto a mãe podem deter a guarda unilateral de seus filhos, tudo vai depender do caso, pois não existe uma regra engessada acerca do tema. Todavia, é corriqueiro que a mãe tenha preferência em ficar com seus filhos.

Contudo, o que é guarda? Direito que os genitores, ou outras pessoas, possuem de manter consigo a criança.

Nesse texto vamos partir da premissa que um dos pais possui a guarda unilateral ou material (física) de seus filhos, sendo que o outro quer retirar a guarda do primeiro em seu favor. Assim, de forma sintetizada, quais são as situações que permitem que isso ocorra:

 

1-) Consensualmente

Os pais podem chegar a um acordo com relação à guarda de seus filhos, onde um abre mão de seu direito em benefício exclusivo do outro, sem discussões ou brigas.

A mesma concessão pode se repetir em favor de outras pessoas, como os avós, tios, entre outros, sendo que as razões podem ser das mais variadas.

 

2-) Extinção do pode familiar

O poder familiar nada mais é do que “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.” (Golçalves, Carlos Roberto, 2011, p.133).

A extinção do poder familiar pode ocorrer por fatos naturais ou por decisão judicial, conforme previsto nos artigos 1.635 e 1.638 do Código Civil e art. 92 do Código Penal:

I-) morte dos pais ou do filho;

II-) emancipação;

III-) maioridade civil;

IV-) adoção;

V-) castigar imoderadamente o filho;

VI-) deixar o filho em abandono, infringido o poder de guarda e educação dos filhos menores;

VII-) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

VIII-) incidir, reiteradamente, em abusar de sua autoridade ou arruinando os bens dos filhos;

IX-) entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção, sem respeitar o devido processo legal;

X-) condenação penal nos crimes dolosos, cometidos contra filho (art. 92, II, CP), sujeitos a pena de reclusão.

 

3-) Suspensão do poder familiar

O que se visa com a suspensão do poder familiar é a proteção do menor, sendo aplicada quando os pais praticam sanções menos graves, diferentemente das constantes no item anterior.

A suspensão possui caráter temporário, podem ser revogada/revista quando a causa que deu origem a suspensão deixar de existir.

 

4-) Perda do poder familiar

Ocorre quando são atestadas faltas identificadas faltas graves, que configuram ilícitos penais. É permanente, contudo, os pais podem recupera-lo por meio de decisão judicia, desde que reste comprovada a cessação das causas que determinaram a perda do poder familiar.

 

Ainda, a presente sanção pode resultar na anteriormente tratada extinção do poder familiar.

 

Vale destacar que nem sempre quem detém o poder familiar possui a guarda da prole, pois a guarda pode ser concedida de forma unilateral para um dos genitores, sem interferir no poder familiar.

 

5-) Alienação Parental

Outra situação que permite a perda da guarda dos filhos é a famosa alienação parental, tratada na Lei nº 12.318/10, que resumidamente se refere à interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este e sua família.

Alguns exemplos de alienação parental, são:

I-) Atos constatados pelo juiz ou por perícia realizada na criança;

II-) realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

III-) dificultar o exercício da autoridade parental;

IV-) dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

V-) dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

VI-) omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VII-) apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VIII-) mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

 

6-) Comprovada incapacidade dos pais de criarem os filhos

 Aqui as razões podem ser diversas, como incapacidade física, saúde debilidade, entre outros. Tudo vai depender da análise do caso concreto, pois o que importa é estar incapacitado de ter para si a guarda da prole. Portanto, a razão deve ser significativa e ficar incontestavelmente comprovada.

 

Ainda, é muito comum que surjam dúvidas sobre a guarda dos filhos quando ocorre:

 

I-) Separação/Divórcio (sair de casa);

O cônjuge ou companheiro que deixa o lar, após o fim do casamento ou união estável, não perde a guarda de seus filhos, pois um tema não possui, necessariamente, relação com o outro. O fim de um relacionamento não pode e nem deve limitar o papel de pai e mãe.

Lembrando que, deixar o lar conjugal não deve se confundido com abandonar a prole, pois, em um primeiro momento, as temáticas não se confundem.

 

II-) Falta de recursos materiais

Estar em situação de carência financeira, por si só, não é motivo suficiente para a suspensão ou perda da guarda ou poder familiar.

 

Em todas as situações que envolvam direitos de menor o que será primado é o princípio do melhor interesse da criança e adolescente, devendo cada caso ser tratado de forma individual, respeitando-se o devido tramite legal.

Vale destacar que o conteúdo aqui tratado se aplica a casais homossexuais que possuam filhos, sendo que, conforme dito, de igual maneira irá ser primado o melhor interesse dos menores na hora de determinar com quem ficarão os filhos.

Ainda, não se deve esquecer que ter a guarda em nada interfere no direito de ser pai ou mãe, de conviver com seus filhos, assisti-los crescer e participar ativamente de suas vidas. Afinal, pai, mãe ou pais e mães são pessoas únicas na vida de seus filhos, figuras especiais que devem, quando querem, podem e é seguro, ser preservadas, mesmo que alguns fatores a impeçam de ficar exclusivamente com seus filhos.

Da mesma forma, o dever de sustento prevalece, isto é, a obrigação de pagar pensão alimentícia, cuidar e garantir a dignidade da criança, exceto para os casos de extinção do poder familiar.

Por fim, caso você leitor se recorde de outras situações, deixe-as nos comentários, a fim de que possamos compartilhar conhecimentos.