A Constituição Federal, visando coibir escolhas impróprias, escusas que colocariam em risco o interesse coletivo, determinou que os contratos administrativos fossem precedidos de licitação pública, havendo exceção somente em casos de hipóteses de dispensa e inexigibilidade da referida. Tal medida é uma tentativa de coibir situações que poderiam vir a ensejar fraudes ao sistema.

Um tema recorrente na licitação é acerca da possibilidade de duas empresas distintas que possuem o mesmo sócio participarem do mesmo certame.

É permitido que qualquer indivíduo participe do procedimento licitatório, desde que preencha os requisitos previstos em edital, no entanto, existem determinadas pessoas que estão proibidas por lei de fazê-lo, conforme preconiza o art. 9º da Lei 8.666/93, vejamos quem são:

“Art. 9^o – Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

1. o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
2. empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
3. servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.”

Assim, conforme pode-se constatar no rol taxativo do artigo acima, não há vedação a partição de empresas distintas que possuam o mesmo sócio ou até mesmo que sejam parentes.

Ainda, salienta-se que, salvo as exceções legais, o ordenamento jurídico brasileiro permite que uma pessoa física ou jurídica componha o quadro societário de mais de uma empresa.

Há de se ter em mente que o simples fato de empresas distintas que possuem o mesmo sócio estarem participando do mesmo certame não configura, por si só, fraude.

Mesmo porque, aquele que deseja fraudar a licitação pode fazê-lo em conluio com empresas diversas, visando obter vantagens, em evidente prejuízo dos demais participantes do certame ou diminuindo a concorrência, cabendo assim à Administração Pública analisar caso a caso, e não apenas o quesito mesmo sócio, empresa distinta e mesma licitação, observando o princípio da boa-fé e o da presunção de inocência.

O Tribunal de Contas da União se manifestou[i] no sentido de que não existe vedação a participação simultânea de empresas com sócios comuns, sendo essa somente considerada irregular quando a participação concomitante se der em:

I – convite;

II – contratação por dispensa de licitação;

III – existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; e

IV – contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.

As hipóteses elencadas acima recaem sobre uma presunção de ilegalidade que certamente prejudica a isonomia e a competitividade dos participantes do certame.

Assim, temos que não existe em nosso ordenamento jurídico qualquer impedimento que vede a participação de licitantes que possuem sócios em comum no mesmo certame.

Ainda, importante frisar que caso o edital contenha previsão de vedação para a participação de empresas que tenham o mesmo sócio, é possível recorrer administrativamente e judicialmente da proibição.

[i] Acórdão nº 297/2009-Plenário

Acórdão nº 1.793/2011-TCU-Plenário

Acórdão 952/2018-Plenário