A nossa Constituição Federal determina que os contratos administrativos sejam precedidos de licitação, pois vislumbra-se a melhor contração e a proposta mais vantajosa para a administração pública, permitindo que qualquer pessoa possa participar do procedimento licitatório, proporcionando, assim, um tratamento igualitário entre os participantes.

Tal postura visa evitar tratamentos diferenciados de qualquer espécie, que tenham por objetivo beneficiar ou prejudicar algum participante do certamente.

A lei de licitação 8666/93 determinada que a definição do objeto deverá ser feita de forma precisa, suficiente e clara, sendo vedada qualquer descrição de bens e serviços sem similaridade no mercado ou de marcas, pois, caso o tenha, ferirá o princípio da igualdade e competitividade. Vejamos:

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Art. 15(…)
§7º – Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I – a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

Art. 40 (…)
I: Objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

Compete salientar que a indicação de determinada marca como parâmetro de qualidade pode ser admitida para facilitar a descrição do objeto a ser licitado, desde que seguida da expressão ‘ou equivalente’, ‘ou similar’, ou de ‘melhor qualidade’”.

Assim, a indicação de marca de produto como parâmetro de qualidade é possível, sendo ilegal qualquer situação diversa dessa, uma vez que estaria preterindo um fornecedor a outro. No entanto, essa regra não é absoluta e o art.7, §5 da referida lei permite em casos excepcionais a indicação específica de marca.

art. 7º- § 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

Para que ocorra a indicação de uma marca específica o seu pleito deve vir precedido de razões de ordem técnica, motivada e documentada. Ainda, quando se tratar de áreas específica se fará necessário um laudo pericial para tanto.
Assim, a indicação de marca deve vir precedida de uma justificativa técnica. Temos como exemplo quando a administração pública licita por cartuchos de impressora e indica a marca original do produto sob a justificativa das impressoras adquiridas ainda estarem na garantia de fábrica, sendo que a utilização de marca diversa ou genérica poderia vir a estragar o equipamento, o que acarretaria na perda da garantia, ocasionando em um prejuízo considerável para o órgão.

A doutrina e o TCU (Tribunal de Contas da União) têm se manifestado no sentido de que é possível a indicação de marca nas seguintes hipóteses:

I) Dar continuidade de utilização de marca adotada no serviço público;
II) Adoção de nova marca mais conveniente que as utilizadas;
III) Padronização de marca ou tipo no serviço público.

Mesmo com essas três possibilidades a administração pública ainda deve demonstrar que visa atender o interesse público, isto é, optar pela alternativa mais vantajosa para o ente, demonstrando ser essa a única forma de atender as necessidades da licitação.

[1] TCU – ACÓRDÃO nº 2401/2006