A regularização da transmissão dos bens do falecido aos seus herdeiros está condicionada ao pagamento do imposto sobre transmissão causa mortis (ITCMD), o qual incide sobre bens móveis, imóveis e direitos a eles relacionados, ou seja, quaisquer bens ou direitos.

Conforme determina o art. 155, I e seu § 1º, I, II, III, letra a e b da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto de transmissão causa mortis e doação, vejamos.

Art. 155 […]

I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicílio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.

Mencionado imposto é devido “com a transmissão da propriedade ou de quaisquer bens e direitos e ocorre no momento do óbito”.[i] Ainda, quem deve quitar a obrigação são os herdeiros, que são a quem a herança é transmitida, sendo que o ITCMD recai sobre a totalidade da herança. Todavia, existem bens que são excluídos da incidência do imposto, vejamos:

Não há incidência do ITCMD sobre a meação do cônjuge/companheiro sobrevivente, pois não há transmissão sobre o que já é seu. Também não há que se falar na obrigatoriedade de quitação do imposto quando há renúncia da herança em favor do monte hereditário, sendo que o herdeiro renunciante nada tem que pagar, pois esse nada receberá, sendo sua parte (quinhão) acrescida à dos outros herdeiros da mesma classe.

Todavia, se o renunciante abrir mão de seu quinhão em favor de outro herdeiro, o imposto passa a ser devido sobre a totalidade desses bens, cabendo quitar o ITCMD por causa mortis, bem como por doação inter vivos, passando esse a ser devido no momento do ato de liberalidade, sendo que é o legislador estadual quem irá eleger o responsável pela quitação do tributo mediante lei.

Além disso, a parte da herança que for utilizada para pagamento de honorários não é incluída para a incidência do imposto, uma vez que os honorários são de responsabilidade do espólio (conjunto de bens), cabendo a cada herdeiro, nos limites de seu quinhão, arcar com a obrigação.

Portando, caso o advogado represente o espólio, sobre o montante destinado para o pagamento de seus honorários não incide o ITCMD. Nesse sentido é a súmula 115 do STF “Sobre os honorários do advogado contratado pelo inventariante, com a homologação do juiz, não incide o imposto de transmissão causa mortis.”

Contudo, atenção; “a contratação particular por um herdeiro não é beneficiada por esta isenção. De seu quinhão sairá o necessário para o pagamento, não podendo exigir-se que todo o espólio arque, a menos que, em litígio contra este, haja a fixação da sucumbência”.[ii]

Assim, uma vez que cabe ao inventariante promover o andamento do inventário, o que o obriga a contratar um advogado, os honorários devidos ao profissional, que atua em benefício geral dos interesses do procedimento de, serão de responsabilidade do espólio, obrigando todos os herdeiros ao pagamento na proporção de seus respectivos quinhões, ainda que esses contratem advogado diverso para os acompanhar no inventário.

A exceção a essa regra ocorre quando há disputa nos autos, seja em face da divisão dos bens ou atuação do inventariante, ou seja, quando o advogado contratado por um dos herdeiros ali está para atuar em algum litígio e não apenas acompanhar o inventário.

Contrapartida, se o advogado do inventariante representar apenas os interesses e direitos de seu cliente, não há que se falar na obrigação do espólio frente os honorários do profissional, pois o mesmo não estava agindo em benefício do todo, mas apenas de seu contratante, cabendo apenas ao inventariante pagar o profissional. Incidindo o ITCMD sobre a totalidade dos bens da herança.

Por fim, há de se mencionar que sendo os bens do inventário utilizados para quitar as dívidas deixadas pelo falecido, não há que se falar na obrigatoriedade de quitação do ITCMD, pois esse incide apenas sobre o patrimônio após descontadas as dívidas.

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[i] Resp nº 679.463-SP, 2ª Turma do STJ, j. 14.12.2004, DJU 21.03.2005.

[ii] Rizzardo Arnaldo, Direito das Sucessões – 11 ed, RJ: Forense, p. 620